Raúl Pérez Johnston*
Twitter: @rperezjohnston
Con motivo de las reformas estructurales en materia energética, se ha creado una gran expectativa en torno de la generación de proyectos de infraestructura de alto impacto y con montos muy importantes de inversión. Sin embargo, la nueva realidad constitucional —en conjunto con la reforma de junio de 2011 en materia de derechos humanos— impone cargas y obligaciones de supervisión y diligencia a quienes quieran emprender proyectos de esta naturaleza. ¿Serán los derechos humanos un obstáculo para estos proyectos e inversiones?
Las obligaciones y los deberes de las personas físicas y morales frente a otros particulares en relación con el respeto y la garantía de sus derechos humanos se han transformado de manera importante, en tanto que hoy en día se reconocen las relaciones horizontales como fuente de responsabilidad por la violación de derechos humanos. Así, levantando incluso el velo corporativo, se ha estimado en diversas jurisdicciones del mundo que incluso una matriz puede ser responsable de la violación de derechos humanos a terceros cometida por su subsidiaria en un país extranjero.1
Por su parte, ha existido no solamente un desarrollo convencional importante en materia de desarrollo de derechos humanos que pudiera tener impacto en relación con sujetos que podrían verse afectados en sus derechos por proyectos de infraestructura también denominados “proyectos a gran escala”, sino sobre todo un fuerte desarrollo jurisprudencial para evitar la afectación de derechos humanos como consecuencia de la ejecución de dichos proyectos. Recientemente, la Corte Interamericana ha emitido pronunciamentos importantes en relación con la invalidez legal de ciertos proyectos de infraestructura, por haber sido autorizados sin respetar los derechos humanos de las comunidades que sufrían impacto por los mismos. Valga la pena mencionar rápidamente tratados como el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, sobre pueblos indígenas y tribales, que establece el derecho a la consulta previa, o casos en los que éste y otros derechos se han materializado, como el del pueblo indígena kichwa de sarayaku, en el Ecuador, resuelto hace un par de años por la Corte Interamericana de Derechos Humanos,2 o el caso del Acueducto Independencia en Sonora y las reivindicaciones del pueblo yaqui resuelto recientemente por la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Derivado de esta nueva realidad, la legislación reglamentaria en materia eléctrica y de hidrocarburos no ha podido voltear la cara al tema de derechos humanos de las comunidades y los pueblos que pudieran verse impactados por un proyecto de infraestructura determinado.
Así, por ejemplo, la Ley de la Industria Eléctrica, en su artículo 6, fracción IV,3 inicia estableciendo que el Estado diseñará su política pública y propiciará la expansión eficiente de la industria eléctrica, sujeto al respeto de los derechos humanos de las comunidades y los pueblos. De igual manera, en sus artículos 117 a 120 establece normas respecto del impacto social de los proyectos de infraestructura en materia eléctrica, estableciendo obligaciones no solamente para el Estado, sino también para los particulares de respetar el principio de sostenibilidad y los derechos humanos de las comunidades y los pueblos de las regiones en los que se pretendan desarrollar los proyectos de que se trate (artículo 117).4 Continuando con esta línea, se establece la obligación del Estado de notificar sobre la presencia de grupos sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas que pudieran ser impactadas por la ejecución del proyecto de que se trate, con el objeto de salvaguardar los derechos de dichos grupos (artículo 118).5 Por su parte, el artículo 119 establece la obligación de respetar el derecho a la consulta previa de los pueblos y las comunidades indígenas,6 mientras que en el diverso numeral 120 se impone a los interesados en ejecutar proyectos de infraestructura en el sector eléctrico la obligación de realizar evaluaciones de impacto social y propuestas de medidas de mitigación del mismo.7
Siguiendo una línea casi idéntica a la anteriormente señalada, la Ley de Hidrocarburos establece las normas de impacto social en sus artículos 118 a 121.8Además, estos temas han sido recogidos en los reglamentos de dichos leyes,9 y está en fase de comentarios un proyecto de “Disposiciones administrativas de carácter general sobre la evaluación de impacto social en el sector energético”.
Como complemento a lo anterior, a finales de 2014 la Suprema Corte de Justicia de la Nación publicó el Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos relacionados con proyectos de desarrollo e infraestructura, que establece recomendaciones puntuales para los jueces que tengan que resolver causas relativas al impacto que pudieren producir los proyectos de infraestructura en los derechos de pueblos y comunidades aledaños.
En este sentido, el protocolo en cuestión parte del reconocimiento de la afectación que los proyectos de gran escala han generado en la vida de diversos grupos sociales que han quedado al margen de la toma de decisiones sobre la ejecución de dichos proyectos, propiciando desalojos forzados, afectación al entorno y al ecosistema de la comunidad, al medio ambiente en la región, con un impacto a corto y mediano plazo en las actividades de la vida cotidiana de las comunidades afectadas.10
En relación con este punto, se ha detectado que los proyectos de infraestructura suelen tener impacto negativo en los derechos de autodeterminación de los pueblos indígenas, así como en su acceso preferente a los recursos naturales o el derecho a la consulta y consentimiento previos, libres e informados. Esta situación no sólo ha judicializado los proyectos de infraestructura, sino que además ha generado reacciones de resistencia y protesta que han generado diversas tensiones sociales y políticas, poniendo no sólo en peligro la ejecución del proyecto sino además creando una especial situación de vulnerabilidad y criminalización tanto de los miembros de la comunidad como de quienes han asumido la defensa de sus derechos humanos.
Así pues, en el protocolo en cuestión se constata que en relación con la ejecución de proyectos de infraestructura existe una especial sensibilidad en cuanto a la violación de los siguientes derechos humanos: i) derecho al debido proceso legal, ii) derecho de acceso a la información, iii) derecho a la participación y consulta, iv) derecho a la libre expresión, protesta y protección contra la criminalización, v) derecho a la libre reunión y asociación, vi) derecho a una vivienda adecuada, vii) derecho a una alimentación adecuada, al agua y saneamiento, viii) derecho a la salud, ix) derechos culturales y x) derecho a un medio ambiente sano.11
Derivado de lo anterior, se recomienda a los jueces que al momento de tener que resolver sobre casos que involucren proyectos de infraestructura, se tomen en cuenta los siguientes principios: i) no discriminación, ii) interdependencia, iii) indivisibilidad, iv) progresividad, v) pro persona, vi) equidad intergeneracional, vii) responsabilidad ambiental o quien contamina paga, viii) precautorio y ix) reparación integral del daño sobre la base de los criterios interamericanos de restitutio in integrum.12
Respecto de estos principios, llaman la atención principalmente las recomendaciones de los últimos dos, es decir, el principio precautorio y el de reparación integral. Sobre el primero de ellos se recomienda la adopción de medidas en juicio para evitar riesgos cuyas consecuencias puedan ser graves, a través del dictado de medidas cautelares. Para el dictado de dichas medidas se recomienda que el juez no asuma riesgo alguno derivado de su desconocimiento tecnológico y que base su criterio no en las posibilidades del actor de demostrar el daño sino más bien que revierta la carga de la prueba para asegurarse de la ausencia de riesgo en la producción de un daño. Incluso, también se sugiere que el principio precautorio puede ser de vital importancia, por ejemplo, para dictar la suspensión de plano en el amparo. En cuanto al segundo de los principios en análisis, vale la pena señalar que la reparación integral del daño está basada en criterios internacionales como de la Ley General de Víctimas, sugiriendo incluso, como parámetros de reparación en la acción de amparo, larestitutio in integrum, que implica, además de la restitución en el goce del derecho violado, la adopción de medidas de indemnización, de rehabilitación y satisfacción, así como de no repetición, agregando al caso medidas especiales de resarcimiento de grupos colectivos a pesar de que pudiese estar el juez ante la presencia de una acción de carácter individual como puede ser la acción de amparo.
Ante este panorama, nos parece que el tema de derechos humanos ha venido a impactar de manera muy importante la manera como se valora la viabilidad de un proyecto de infraestructura en materia energética, estableciendo parámetros que hasta la fecha no se habían considerado para la ejecución de este tipo de proyectos.
En consecuencia, consideramos que el análisis del impacto de dichos proyectos en los derechos humanos de diversos grupos sujetos a protección especial, como pueden ser ejemplificativamente pueblos y comunidades indígenas o agrarias, se vuelve de vital importancia, y que una buena evaluación del impacto social del proyecto se vuelve indispensable para mitigar contingencias que puedan poner en peligro tanto los derechos de dichas comunidades como la inversión misma en el proyecto.
Por ello, con base en la ayuda experta de especialistas en derechos humanos, y con un visión multidisciplinaria, se vuelve indispensable realizar estas evaluaciones de impacto para establecer si la autoridad está cumpliendo con sus obligaciones constitucionales, convencionales y legales, y proporcionando la información exacta a las partes interesadas para poder evaluar las posibles contingencias relacionadas con la ejecución de un proyecto determinado. No hacerlo así y pensar que “eso de los derechos humanos” nada tiene que ver con el derecho energético puede generar contingencias que sean susceptibles de poner en peligro la viabilidad de muchos proyectos, incluso en etapas avanzadas de ejecución, creando con ello potenciales pérdidas económicas invaluables. Por lo anterior, ante una nueva realidad, se imponen nuevos retos, desafíos en los que la prevención de este tipo de contingencias y el respeto escrupuloso de los derechos de dichos grupos se vuelve vital para el éxito de cualquier proyecto eléctrico, de hidrocarburos o simplemente de infraestructura en general.
NOTAS
* Abogado postulante en materia de derechos humanos, constitucional y administrativa; socio del despacho Pérez Johnston Abogados, S.C.; profesor de la Escuela Libre de Derecho e investigador honorario del Centro de Investigación Jurídica e Informática Manuel Herrera y Lasso de la Escuela Libre de Derecho. Contacto: raul.perez@perezjohnston.com.mx.
[1] Véase al respecto Raúl Pérez Johnston y Erika Mendoza Bergmans, “Personas morales, derechos humanos y levantamiento del velo corporativo como elemento de garantía para una tutela efectiva de sus derechos”, en Derechos humanos y sus garantías. Su identificación y propuestas de soluciones prácticas, Suprema Corte de Justicia de la Nación y Barra Mexicana, Colegio de Abogados, México, 2015, en proceso de impresión.
2 CIDH, “Caso pueblo indígena kichwa de sarayaku vs. Ecuador. Fondo y reparaciones”, sentencia de 27 de junio de 2012, serie C, núm. 245.
3 Artículo 6. El Estado establecerá y ejecutará la política, regulación y vigilancia de la industria eléctrica a través de la Secretaría y la CRE, en el ámbito de sus respectivas competencias, teniendo como objetivos los siguientes: […] IV. Propiciar la expansión eficiente de la industria eléctrica, respetando los derechos humanos de las comunidades y pueblos…
4 Artículo 117. Los proyectos de infraestructura de los sectores público y privado en la industria eléctrica atenderán los principios de sostenibilidad y respeto de los derechos humanos de las comunidades y pueblos de las regiones en los que se pretendan desarrollar.
5 Artículo 118. La Secretaría deberá informar a los interesados en la ejecución de proyectos de infraestructura en la industria eléctrica sobre la presencia de grupos sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas en que se llevarán a cabo las actividades para la ejecución de los proyectos, con el fin de que se implementen las acciones necesarias para salvaguardar sus derechos.
6 Artículo 119. Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria eléctrica, la Secretaría deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que correspondan. En dichos procedimientos de consulta podrán participar la CRE, las empresas productivas del Estado y sus empresas subsidiarias y filiales, así como los particulares.
7 Artículo 120. Los interesados en obtener permisos o autorizaciones para desarrollar proyectos en la industria eléctrica deberán presentar a la Secretaría una evaluación de impacto social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de mitigación correspondientes. La Secretaría emitirá el resolutivo y recomendaciones que correspondan, en los términos que señalen los reglamentos de esta ley.
8 Artículo 118. Los proyectos de infraestructura de los sectores público y privado en la industria de hidrocarburos atenderán los principios de sostenibilidad y respeto de los derechos humanos de las comunidades y pueblos de las regiones en los que se pretendan desarrollar.
Artículo 119. Previo al otorgamiento de una asignación, o de la publicación de una convocatoria para la licitación de un contrato para la exploración y extracción, la Secretaría de Energía, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y demás dependencias y entidades competentes, realizará un estudio de impacto social respecto del área objeto de la asignación o el contrato.
Los resultados del estudio se pondrán a disposición del asignatario y de los participantes en los procesos de licitación de los contratos para la exploración y extracción, sujeto a las disposiciones en materia de transparencia, acceso a la información pública y protección de datos personales.
La Secretaría de Energía deberá informar a los asignatarios o contratistas sobre la presencia de grupos sociales en situación de vulnerabilidad en las áreas en que se llevarán a cabo las actividades al amparo de asignaciones y contratos, con el fin de que se implementen las acciones necesarias para salvaguardar sus derechos.
Artículo 120. Con la finalidad de tomar en cuenta los intereses y derechos de las comunidades y pueblos indígenas en los que se desarrollen proyectos de la industria de hidrocarburos, la Secretaría de Energía deberá llevar a cabo los procedimientos de consulta previa, libre e informada necesarios y cualquier otra actividad necesaria para su salvaguarda, en coordinación con la Secretaría de Gobernación y las dependencias que correspondan.
En dichos procedimientos de consulta la Secretaría de Energía podrá prever la participación de la agencia, las empresas productivas del Estado y sus subsidiarios y empresas filiales, así como particulares, conforme a la normatividad aplicable.
Los procedimientos de consulta tendrán como objeto alcanzar acuerdos o, en su caso, el consentimiento conforme a la normatividad aplicable.
La Secretaría de Energía, previa opinión de la Secretaría de Hacienda y Crédito Público, podrá prever en las asignaciones, así como dentro de los términos y condiciones que establezca para las licitaciones, los montos o las reglas para la determinación de los mismos, que el contratista o asignatario deberá destinar para el desarrollo humano y sustentable de las comunidades o localidades en las que realicen sus actividades, en materia de salud, educación, laboral, entre otras, sin menoscabo de las obligaciones del Estado.
Artículo 121. Los interesados en obtener un permiso o una autorización para desarrollar proyectos en materia de hidrocarburos, así como los asignatarios y contratistas, deberán presentar a la Secretaría de Energía una evaluación de impacto social que deberá contener la identificación, caracterización, predicción y valoración de los impactos sociales que podrían derivarse de sus actividades, así como las medidas de mitigación y los planes de gestión social correspondientes, en los términos que señale el reglamento de esta ley.
La Secretaría de Energía emitirá la resolución y las recomendaciones que correspondan, en el plazo y los términos que señale el reglamento de esta ley.
La resolución señalada en el párrafo anterior deberá ser presentada por los asignatarios, contratistas, permisionarios o autorizados para efectos de la autorización de impacto ambiental.
9 El reglamento de la Ley de la Industria Eléctrica refiere a las evaluaciones de impacto social en los artículos 23, fracción VII, 86 a 88 y 95, fracción II, y en el reglamento de la Ley de Hidrocarburos tal referencia se encuentra en los artículos 3, fracción IV, 69, fracción II, y 78 a 84. También vale la pena mencionar las referencias en materia de evaluación de impacto social en los artículos 16 fracción III y 30 de las disposiciones administrativas de carácter general en materia de autorizaciones para el reconocimiento y exploración superficial de hidrocarburos.
10 Protocolo de actuación para quienes imparten justicia en casos relacionados con proyectos de desarrollo e infraestructura, Suprema Corte de Justicia de la Nación, México, 2014, capítulo I, pp. 10 y ss.
11 Ibidem, capítulo III, pp. 69-164.
[1]2 Ibidem, capítulo II, pp. 37-68.
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